والفرق بين الضامن والحاكم ظاهر ؛ لأنّ للحاكم الاستدانة عن الممتنع والدفع ، بخلاف الضامن . والفرق بين الأمر بالضمان والأداء وعدمه ظاهر ، فلا يصحّ القياس . مسألة 535 : لو ضمن متبرّعاً بغير سؤال ، وأدّى المال بالسؤال ، لا يرجع هنا أيضاً ، عند علمائنا - وهو أظهر وجهي الشافعيّة ( 1 ) - لأنّ الدَّيْن لزمه بتبرّعه ، فإنّ اللزوم باعتبار الضمان ولم يأذن فيه ، وأمره بالقضاء انصرف إلى ما وجب عليه بالضمان ، كما لو أمره بقضاء دَيْنه الذي وجب عليه بالأصالة ، وكما لو أذن غير المضمون عنه . وللشافعي ( 2 ) وجهٌ آخَر : أنّه يرجع عليه - وبه قال أحمد - لأنّه دفع بأمره ، فأشبه ما إذا ضمن بأمره وما إذا لم يكن ضامناً . ولأنّه أسقط الدَّيْن عن الأصيل بإذنه ( 3 ) . وليس بصحيح ؛ لأنّه لا يملك مطالبته بفكّه ، فلا يرجع عليه إذا فكّ نفسه . والفرق بين ما إذا ضمن بإذنه وبغير إذنه ظاهرٌ ، فلا يصحّ القياس . والحكم في غير الضامن ممنوع على ما تقدّم . وإسقاط الدَّيْن مستند إلى الضمان الذي تبرّع به ، والإذن إنّما كان في إسقاط الدَّيْن عن الضامن ، لا عنه .

--> ( 1 ) الحاوي الكبير 6 : 438 ، المهذّب - للشيرازي - 1 : 349 ، الوسيط 3 : 252 ، حلية العلماء 5 : 61 ، التهذيب - للبغوي - 4 : 172 ، العزيز شرح الوجيز 5 : 175 ، روضة الطالبين 3 : 499 ، المغني 5 : 87 ، الشرح الكبير 5 : 89 . ( 2 ) كذا ، والظاهر : " وللشافعيّة " . ( 3 ) الحاوي الكبير 6 : 438 ، المهذّب - للشيرازي - 1 : 349 ، الوسيط 3 : 252 ، حلية العلماء 5 : 61 ، التهذيب - للبغوي - 4 : 172 ، العزيز شرح الوجيز 5 : 175 ، روضة الطالبين 3 : 499 ، المغني 5 : 87 - 88 ، الشرح الكبير 5 : 89 .